一、建设工程施工合同的概念

建设工程施工合同是指建设单位(以下简称发包人)将工程项目的施工交由施工单位(以下简称承包人)完成,并按照规定提供必要条件并向承包人支付工程价款的合同。

二、承包人合同签订和履行时应注意的事项

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住建部和国家工商总局已经颁布了建设工程施工合同的示范文本,由于在该合同签订过程中,发包人处于合同强势地位,承包人话语权不强,实践中大多会按照示范文本签订。但是在建设工程施工合同的签订和履行过程中,为保护自身合法权益,承包人应注意以下几个问题:

1、施工合同的主体适格性,在订立合同时,应先审查发包人是否依法取得企业法人营业执照、是否取得相应的开发经营资格和等级证书。在当前“房住不炒”的宏观调控政策下,对于房地产开发项目,一定要高度注意发包人的履约能力和信用情况,以防施工过程中发包人要求承包人垫资乃至拖欠工程款的情况出现。

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2、工程项目本身的合法性,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定,发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同有可能被确定为无效合同。对此,承包人要注意审查建设工程项目本身所需要的审批手续办理情况,避免出现合同无效的法律后果。

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3、施工合同中发包人要求的指定分包, 在当前的社会大环境下,指定分包人很可能和发包人有千丝万缕的联系,承包人应尽可能要求发包人和指定分包人另行单独签订施工合同,如果必须要和指定分包人签订分包合同,则在合同中应对分包工程的质量安全管理,工期责任,工程进度款和结算款的支付条件和程序等重要条款进行详细约定,确保分包工程的质量安全和进度支付在承包人的有效控制和管理下,确保工程项目总体目标的实现。

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4、承包人要重视合同专用条款的约定,实践中部分承包人认为住建部门的示范文本对双方权利义务的约定已经很详细,就不太重视合同专用条款的约定。其实不然,示范文本只是承发包双方基本的权利义务的约定,承包人可以在合同专用条款对固定总价合同的承包范围,固定单价合同的具体风险负担、开竣工日期的确定、工程进度款的支付和工程价款的结算、工程欠款的利息、工程变更和索赔等情况做出详细的约定,比如针对实践中经常出现的发包人迟延结算的问题,可在专用合同条款中约定“发包人收到竣工结算文件后,在14天内不予答复,视为认可竣工结算文件”,这样,日后产生争议时承包人请求按照其提交的竣工结算文件结算工程价款的,人民法院将会予以支持。

5、对于经过招投标程序签订的施工合同,承包人应积极主动地将中标合同到相关主管部门予以备案,以确保日后万一与发包人发生合同争议时,人民法院将会按中标合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容确定双方的权利义务。

6、承包人要重视施工合同后期履行管理,对于项目实施过程中容易产生争议的开竣工日期,工程范围,工程变更和索赔等问题,承包人应安排专人加强合同履行管理,平时与发包人的联系要采用书面形式,并要求发包人及时签认相关文件。承包人要对在合同条款中对相关权利请求有时限要求的诸如工程变更和索赔事项高度重视并进行分类管理,严格按照合同要求的时限提出权利要求并留存书面证据,以免今后产生争议时没有书面证据佐证导致相关权利主张得不到法院认可。

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